浅论以贷还贷的问题

以贷还贷在当前金融机构的贷款业务中是非常常见的现象。对此问题，我庭专门进行了讨论。在这里，主要涉及三个问题：一是对以贷还贷的认定问题，二是以贷还贷的效力的认定问题，三是以贷还贷的保证人是否应当承担保证责任的问题。下面进行具体分析：

一、关于对以贷还贷的认定

对以贷还贷的认定，我们认为以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷款还旧贷款的行为。以贷还贷属于民事行为。因而，认定金融机构与借款人是否在搞以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷还旧贷的行为，而且，还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。两者应当缺一不可。从司法实践看，借款人以新还旧贷款的行为较为明显，查证起来也比较简单，一般争议不大。但要证明金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同意思表示，却并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果金融机构与借款人在贷款合同上写明是以贷还贷的，共同的意思表示昭然若揭，查证起来当然没有问题。但这种在合同中写明以贷还贷的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据从实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同的意思表示：一是款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的，二是借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出，下午归还），三是新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还贷款的。

金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示是以贷还贷成立的必要条件，因此，要避免简单将以下两种情况作为以贷还贷处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷款的，二是金融机构单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作以贷还贷处理。

二、关于以贷还贷的效力

以贷还贷行为的效力问题是金融机构和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到以贷还贷主合同的效力，还影响到对以贷还贷的担保合同的效力。对以贷还贷如何认定，讨论中存在不同意见：多数意见认为，我国现行法律、行政法规对以贷还贷行为没有限制，目前也没有事实证明以贷还贷有社会危害性，如果以贷还贷确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。况且，以贷还贷现象非常普遍，各个专业银行都或明或暗地在搞以贷还贷，如果认定无效，打击面会太大，社会效果也不好。作为金融主管机关的中国人民银行也有意见认为，以贷还贷是流动资金使用的方式之一。少数意见认为，以贷还贷不是真实的贷款，有规避国家关于贷款规模限制的可能，与《贷款通则》的精神相违背，应当认定为无效。中国人民银行作为主管机关，对金融界广泛存在以贷还贷先行也没有以中国人民银行的名义正式发文加以肯定，只是人民银行下面的部门有书面意见肯定以贷还贷，不能代表人民银行的意见。但是，我们还是同意多数意见认定以贷还贷的行为有效。

三、以贷还贷对保证的影响

在确定了主合同是以贷还贷后，就涉及到保证人承担责任的问题，在研究中我们认为，由于以贷还贷使得原来没有担保的债权变成了有担保的债权，原来的债权可能是个死帐，所以，要考虑到保护担保人的利益。